Die Handels­blatt Wissens-Platt­form “Mana­ging Corona Was Unter­nehmen jetzt tun müssen!” ist weiterhin ein voller Erfolg und wir gehören zum Experten-Panel. Mit unserem Webinar zum Thema “Versi­che­rung prüfen und anpassen – größt­mög­li­cher Schutz in der Corona-Krise” haben wir einen wich­tigen Beitrag zur gegen­wär­tigen Ausnah­me­si­tua­tion leisten können. Der D&O-Pionier, Michael Hend­ricks von Hend­ricks & Partner, gab den Webinar-Teil­neh­mern einen umfas­senden Über­blick über die Mana­ger­haf­tung und D&O-Versicherung. Damit auch Sie von seiner lang­jäh­rigen Exper­tise profi­tieren können, ist sein – in Anleh­nung an das Webinar verfasste – Expert Paper ab sofort auf unserer Website und als kosten­loser Down­load verfügbar.

Mana­ger­haf­tung und D&O-Versicherung

Das aktuell gras­sie­rende Virus stellt auch Manager vor beson­dere Heraus­for­de­rungen: Wie jede Krise bringt auch diese gestei­gerte Anfor­de­rungen an Unter­neh­mens­leiter und erhöht damit auch das Haftungs­po­ten­zial ihrer Tätig­keit.

Im Hinblick darauf soll die nach­fol­gende Darstel­lung der Beson­der­heiten der Coro­na­krise und die Einschät­zung der aktu­ellen Situa­tion auf dem Versi­che­rungs­markt in drei Teilen erfolgen: Zunächst sollen spezi­elle, durch Corona-bedingte, Haftungs­ri­siken eruiert werden. Zwei­tens sollen Haftungs­er­leich­te­rungen in der aktu­ellen Sonder­si­tua­tion darge­stellt werden und zuletzt wird das Haupt­au­gen­merk auf die D&O-Versicherung in Zeiten von Corona gerichtet.

COVID-19 spezi­fi­sche Risiken

Als COVID-19-bedingtes Haftungs­ri­siko sollen zunächst Gesund­heits­be­ein­träch­ti­gungen von Mitar­bei­tern ange­führt werden. Diese Risiken sind sowohl im Innen­ver­hältnis, also betriebs­in­tern, als auch im Außen­ver­hältnis, wenn Mitar­beiter beispiels­weise mit Kunden in Kontakt treten und dabei infi­ziert werden denkbar. Gerade im Hinblick auf die betriebs­in­ternen Risiken sind Fürsor­ge­pflichten des Arbeit­ge­bers gefragt:

Wie kann man sich vor etwaigen Haftungs­an­sprü­chen schützen?

Als Antwort hierauf haben zahl­reiche Dienst­leis­tungs­un­ter­nehmen in kürzester Zeit flächen­de­ckende Home­of­fice Lösungen geschaffen. Millionen von Arbeit­neh­mern sind nicht mehr gezwungen, sich dem Risiko eine Infek­tion auf dem tägli­chen Arbeitsweg auszu­setzen, sondern haben nunmehr die Möglich­keit ihre Tätig­keit vom heimi­schen Arbeits­platz aus zu verrichten. In Bran­chen, in denen dies nicht möglich ist, wurde teil­weise der radi­ka­lere Weg beschritten, den Betrieb zum Wohle der Arbeit­nehmer zeit­weise auszu­setzen. Entscheiden Arbeit­geber sich für eine Betriebs­fort­füh­rung ohne Rück­sicht auf etwaige Perso­nen­schäden, sind Haftungs­an­sprüche gegen das Manage­ment durchaus möglich. Dies soll aber keine Frage der D&O-Versicherung sein, viel­mehr fallen derar­tige Perso­nen­schäden in den Anwen­dungs­be­reich einer Betriebs­haft­pflicht­ver­si­che­rung.

COVID-19-bedingtes Home­of­fice: Einfallstor für Cyber-Angriffe

Die aktu­elle Entwick­lung in Rich­tung flächen­de­ckenden Home­of­fice birgt jedoch weitere Risiken, die ohne die Pandemie in dieser Form nicht aufge­treten wären: Ein mobiler Arbeits­platz bietet ein attrak­tives Einfallstor für Cyber-Angriffe. Private IT-Systeme sind häufig nicht so gut geschützt, wie der Arbeits­platz im Büro. Außerdem spielt an dieser Stelle auch die Sicher­heit von Daten eine hervor­ge­ho­bene Rolle, insbe­son­dere Unter­nehmen, die mit hoch­sen­si­blen perso­nen­be­zo­genen Daten zu tun haben, müssen Sorgen dafür tragen, dass diese Daten trotz Home­of­fice adäquat geschützt bleiben. Dafür trägt das Manage­ment die Verant­wor­tung. Wird diese Sorg­falts­pflicht vernach­läs­sigt, begegnet man gravie­renden Haftungs­ri­siken.

Coro­nabe­dingte Betriebs­aus­fälle: Erhöhtes Insol­venz­ri­siko

Schließ­lich darf als COVID-19-spezi­fi­sches Haftungs­ri­siko eine mögliche Insol­venz in Zusam­men­hang mit Umsatz­rück­gängen, Ausfällen und Betriebs­un­ter­bre­chung nicht außer Acht gelassen werden. Dieses Risiko wird medial stark drama­ti­siert. Tages­genau werden Analysen anhand von Zeit­strahlen publi­ziert, wie lange einzelne Unter­nehmen noch „durch­halten“ können. Zwei Wochen, zwei Monate, drei Monate?

Alter­na­tive Betriebs­fort­füh­rungs­maß­nahmen?

Selbst­ver­ständ­lich ist das Risiko der Insol­venz hoch, wenn die erfor­der­li­chen Maßnahmen nicht oder nicht recht­zeitig ergriffen werden. Liefer­ketten müssen fein­ma­schig über­prüft werden. Staats­hilfen müssen bean­tragt werden, wann immer es möglich ist. Wer diesen Pflichten nicht nach­kommt, sieht sich als Manager einer Haftung ausge­setzt und zwar auch dann, wenn das Unter­nehmen nicht in die finan­zi­elle Schief­lage gerät. Weiterhin inter­es­sant sind insbe­son­dere auch alter­na­tive Betriebs­fort­füh­rungs­maß­nahmen. Weitest­ge­hend wurde hier adäquat und flexibel reagiert: Restau­rants, die ihre Gäste regulär ausschließ­lich persön­lich bewirten, stellten auf Liefer­dienste oder Take-away-Ange­bote um. Dies ist sicher­lich ein Punkt, den jeder Betrieb der Prüfung unter­ziehen sollte.

Haftungs­er­leich­te­rungen durch den Gesetz­geber

Auch wenn sich die aktu­ellen Umstände noch so widrig darstellen, so hat der Gesetz­geber auf die Haupt­ri­siken Insol­venz und Insol­venz­ver­schlep­pung in Windes­eile reagiert hat: Durch das COVID-19-Insol­venz­aus­set­zungs­ge­setz (Gesetz zur vorüber­ge­henden Ausset­zung der Insol­venz­an­trags­pflicht und zur Begren­zung der Organ­haf­tung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insol­venz – kurz: COVInsAG), das am 27. März 2020 verab­schiedet wurde, wird den aktu­ellen Haftungs­ri­siken Rech­nung getragen. COVInsAG wirkt bis zum 1. März 2020 zurück und bewirkt, dass Insol­venz­an­trags­pflichten bis zum 30. September 2020 ausge­setzt werden. Dass die Insol­venz­reife COVID-19-bedingt ist, wird gemäß COVInsAG vermutet, wenn die Zahlungs­un­fä­hig­keit zum 31. Dezember 2019 vorlag – dies ist ein Tatbe­stand, der sich ohne Schwie­rig­keiten nach­prüfen lässt.

Die schnelle Reak­tion der Politik       

Das Gesetz und dessen zügiger Erlass ist neben den mone­tären Staats­hilfen ein Hoff­nungs­streif und markiert einen wich­tigen und rich­tigen Schritt des Gesetz­ge­bers. Weiterhin wurden Zahlungs­ver­bote gelo­ckert, die Insol­venz­an­fech­tung – ein weiteres großes Risiko für viele Manager, da Insol­venz­an­fech­tungen in den letzten Jahren vermehrt aufge­treten sind – wurde ausge­schlossen. Auch zivil­recht­lich gab es mannig­fal­tige Reak­tionen, die bis hin zu Erleich­te­rungen in Bezug auf Miet- und Pacht­zah­lungen reichen. Die agile Reak­tion des Gesetz­ge­bers führt zu einer Haftungs­er­leich­te­rung. Ohnehin ist mit der Insol­venz eines Unter­neh­mens nicht zwangs­läufig eine persön­liche Haftung verbunden: Wird dieses trotz der widrigen Umstände optimal gema­nagt wird, steht eine persön­liche Haftung der Unter­neh­mens­leiter auch bei Eintritt einer Insol­venz außer Frage.

COVID-19 und D&O-Versicherung

Schließ­lich soll nach­fol­gend die D&O-Versicherung und der Impact von COVID-19 auf diese und den Versi­che­rungs­markt im Allge­meinen thema­ti­siert werden:

D&O-Versicherung in 4 Punkten

//    Die D&O-Versicherung stellt Versi­che­rungs­schutz für Direc­tors und Offi­cers – folg­lich Versi­che­rungs­schutz für Voll­hafter – dar. Die Unter­neh­mens­füh­rung und Mitglieder der Kontroll­gre­mien haften grund­sätz­lich ihrem Unter­nehmen gegen­über unbe­grenzt mit ihrem gesamten Privat­ver­mögen für Pflicht­ver­let­zungen, die sie bei ihrer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit begehen.

//    Als Absi­che­rung gegen dieses Risiko hat sich die D&O-Versicherung etabliert und bewährt. Der D&O-Versicherer über­nimmt die Kosten zur Abwehr von unbe­rech­tigten Ansprü­chen und stellt in Anspruch genom­mene Manager von berech­tigten Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen frei.

//    Die Versi­che­rungs­neh­merin der D&O-Versicherung ist nicht der Manager, sondern das Unter­nehmen; es handelt sich bei der D&O-Versicherung um eine Versi­che­rung für fremde Rech­nung.

//    Die Leis­tung des D&O-Versicherers trägt auch zum Bilanz­schutz des Unter­neh­mens bei, da die teils sehr hohen Schäden oftmals nicht voll­ständig durch das Privat­ver­mögen der Manager kompen­siert werden können.

Im Hinblick auf die aktu­elle Situa­tion steht nicht nur die reine D&O-Versicherung in Rede, sondern eben­falls viele andere angren­zende Versi­che­rungs­pro­dukte, insbe­son­dere jedoch die Rechts­schutz­ver­si­che­rung für etwaige Verfahren zur Klärung der Haftungs­frage. Die Erfah­rung aus dem tägli­chen Busi­ness bringt zu Tage, dass Versi­cherer als Reak­tion auf die Coro­na­krise derzeit vorschlagen, COVID-19-Ausschlüsse in die Versi­che­rungs­be­din­gungen aufzu­nehmen.

Aktu­elle Entwick­lung auf dem Versi­che­rungs­markt

Möchte sich momentan beispiels­weise eine Restau­rant­kette einde­cken und muss dafür ein neuer Versi­che­rungs­ver­trag gestaltet werden, ist garan­tiert, dass dort Risiken in Bezug auf Corona aus der Versi­che­rung ausge­schlossen sind. Beacht­lich ist, dass solche Ausschlüsse auch auf bestehende Verträge bei Verlän­ge­rung dieser Anwen­dung finden und folg­lich Rück­wir­kung haben können. Der Ausschluss wird beispiels­weise Ende 2020 verein­bart, würde jedoch für den gesamten Zeit­raum des Krisen­jahres rück­wirken. Versi­che­rungs­schutz für etwaige Schäden mit Bezug zu COVID-19 wäre somit nicht gegeben.

Gibt es die Möglich­keit, diese Deckungs­lücke zu umgehen?

Ein mögli­cher Ausweg aus der Misere des Ausschlusses könnte ein Versi­cher­erwechsel sein: Man wendet sich an den Versi­cherer und kündigt die Been­di­gung des Versi­che­rungs­ver­hält­nisses an. Man hält den alten Versi­che­rungs­schutz für die Zeit der Corona-Krise aufrecht und zehrt von der Nach­mel­de­frist. Schließ­lich werden heut­zu­tage lange Nach­mel­de­fristen verein­bart, die nicht selten auf zwölf Jahre ausge­dehnt werden. Sodann macht man sich auf die Suche nach einem neuen Versi­cherer – eine Suche, die sich selbst­re­dend nicht allzu leicht darstellen wird, vor allem in Krisen­zeiten.

Welche weiteren Ausschlüsse sind denkbar?

Insol­venz­aus­schlüsse sind bereits seit geraumer Zeit nicht unüb­lich. Sobald Unter­nehmen sich in Schief­lage befinden, werden ihre Versi­che­rungs­ver­träge, die teils seit Jahr­zehnten Bestand hatten, durch Ausschluss­tat­be­stände einge­schränkt. Auch diese Ausschlüsse haben häufig Rück­wir­kung. Auch an dieser Stelle bleibt als Hand­lungs­stra­tegie nichts anderes, als eine Kündi­gung und der Wechsel zu einem anderen Versi­cherer.

Absi­che­rung von Cyber­ri­siken

Wie steht es um die bereits erwähnten Cyber-Risiken? Wie kann man Daten­schutz­rechts­ver­let­zungen absi­chern? Aktuell stellt sich auf dem Versi­che­rungs­markt die vorteil­hafte Situa­tion dar, dass bisher keine Cyber­aus­schlüsse verein­bart werden. Cyber­schäden stellten bereits vor COVID-19 ein absolut unkal­ku­lier­bares Risiko dar. In Fällen, in denen Unter­nehmen keinen sepa­raten Cyber-Versi­che­rungs­schutz unter­halten, scheinen derar­tige Deckungs­aus­schlüsse jedoch denkbar. Zu betonen bleibt jedoch, dass diese prognos­ti­zierte Entwick­lung auf dem deut­schen Versi­che­rungs­markt in keinem unmit­tel­baren Zusam­men­hang mit der COVID-19-Krise steht.

Pflichten des Manage­ments im Hinblick auf umfas­senden Versi­che­rungs­schutz

Frag­lich ist weiterhin, welche Pflichten das Manage­ment in Puncto Versi­che­rungs­ver­trägen treffen. Das Manage­ment ist dafür verant­wort­lich, dass bestehende Verträge möglichst effi­zient fort­ge­führt werden. Dies bedeutet, dass das Manage­ment sich in jeder erdenk­li­chen Weise dafür enga­gieren muss, dass Ausschluss­tat­be­stände weitest­ge­hend ausbleiben. Die Pflicht zur Kontrolle der Versi­che­rungs­ver­träge erstreckt sich nicht nur auf die Über­prü­fung des D&O-Versicherungsschutzes, der primär dem Schutze des Privat­ver­mö­gens der Manager dient, sondern auf die Kontrolle der gesamten Deckung im Sinne eines möglichst umfas­senden Bilanz­schutzes.

Durch­set­zung von Ansprü­chen gegen die Versi­cherer

Das Manage­ment ist dazu ange­halten, alles nur Erdenk­liche in Bewe­gung zu setzen, um den best­mög­li­chen Versi­che­rungs­schutz zu erhalten. Ergeben sich inner­halb der Scha­den­re­gu­lie­rung Probleme, ist man vor allem auch dazu verpflichtet, die Ansprüche auf den Versi­che­rungs­po­licen vehe­ment gegen die Versi­che­rungs­ge­sell­schaften durch­zu­setzen. Diese Durch­set­zung stellt sich ohnehin oft schwierig dar, doch gerade aufgrund der aktu­ellen Krisen­si­tua­tion entsteht dort ein spezi­elles Problem: Viele Unter­nehmen leiden wirt­schaft­lich unter der aktu­ellen Markt­lage. Gericht­liche Prozesse zur Klärung der Deckung können mitunter zu horrenden Prozess­kosten führen. Diese zu finan­zieren, wird den Unter­nehmen aktuell beson­ders schwer­fallen. An dieser Stelle gilt es vor allem, sich auf die Beson­nen­heit der Versi­che­rungs­wirt­schaft zu verlassen.

Das Risiko hoher Prozess­kosten

Beru­hi­gen­der­weise ist jedoch erkennbar, dass flächen­de­ckend eine gewisse Hilfs­be­reit­schaft während der COVID-19-Krise ange­zeigt wird. Inner­halb der Versi­che­rungs­welt ist vor allem auffällig, dass Schäden kurz­fristig regu­liert werden. In Fällen, in denen dies nicht geschieht, bleibt nur der Gang zum Prozess­fi­nan­zierer. Dieser Gang ist gerade auch bezeich­nend für D&O-Versicherungen, tragen diese von Natur aus eine persön­liche wirt­schaft­liche Betrof­fen­heit in sich. Prozesse vor Gericht dauern häufig viele Jahre an und schlagen finan­ziell schwer zu Buche. Doch auch hier ist ein Ausweg hervor­zu­heben: Es ist heut­zu­tage möglich, mithilfe eines Schieds­ge­richts­ver­fah­rens die Frage der Haftung und Deckung zügig und kosten­ef­fi­zient zu klären.

Vorsätz­liche Pflicht­ver­let­zung? Welche Pflichten trifft das Manage­ment?

Regel­mäßig erheben die Versi­cherer Einwände im Rahmen der Scha­den­re­gu­lie­rung. Zumeist – es kann davon ausge­gangen werden, dass dies in circa 80 Prozent der Scha­den­fälle thema­ti­siert wird – wenden sie die Vorsätz­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ein. Dieser Einwand kann in den Versi­che­rungs­be­din­gungen nicht gänz­lich ausge­schlossen werden, sodass dies eine Frage ist, die im Rahmen der Scha­den­re­gu­lie­rung zu klären ist. Der Manager, dem eine vorsätz­liche Pflicht­ver­let­zung seitens des Versi­che­rers vorge­worfen wird, hat entspre­chend dafür Sorge zu tragen, sich so weit wie möglich zu entlasten. Besten­falls muss er also beweisen, dass er nicht mit direktem Vorsatz gehan­delt hat, sondern “nur“ bedingt vorsätz­lich oder grob fahr­lässig. Denn sowohl bedingt vorsätz­liche als auch grob fahr­läs­sige Pflicht­ver­let­zungen können durchaus versi­chert sein.

Was passiert, wenn der Versi­cherer nicht zahlt?

Stellt man sich nun das Worst-Case-Szenario vor – die D&O-Versicherung bietet keinen ausrei­chenden Schutz oder, es ist unmög­lich, einen Versi­cherer zu finden, der umfas­send eindeckt – ist der Ausweg denkbar, dass man zumin­dest alles daran­setzt, Rechts­kosten abzu­de­cken. Die Rechts­kosten zur Abwehr etwaiger Ansprüche können enorme Summen betragen. Daher ist es von beson­derer Rele­vanz, dass zumin­dest diese durch den D&O-Versicherer regu­liert werden. Als Hand­lungs­emp­feh­lung lässt sich hier fest­halten, dass man versu­chen sollte, mit dem Versi­cherer eine Eini­gung derge­stalt zu treffen, dass der Corona-Ausschluss zwar Anwen­dung finden darf, dieser sich jedoch nicht auf die Deckung von Rechts­kosten erstreckt, da es sowohl für den Versi­cherer als auch für die Versi­che­rungs­nehmer erheb­liche Rele­vanz hat, etwaige Ansprüche effi­zient abzu­wehren.

Rechts­schutz­ver­si­che­rungen – ein Muss für jedes Unter­nehmen

Wenn der entspre­chende Versi­cherer dies­be­züg­lich nicht am selben Strang zieht, bleibt die wich­tige Möglich­keit, eine Vermö­gens­schaden-Rechts­schutz­ver­si­che­rung flan­kie­rend zu einer D&O-Versicherungspolice hinzu­zu­fügen. In diesen Fällen ist dann, weitest­ge­hend ohne Ausschlüsse, Versi­che­rungs­schutz für entste­hende Rechts­kosten gegeben; eine Versi­che­rungs­kom­bi­na­tion, die einer­seits heut­zu­tage weit verbreitet und ande­rer­seits drin­gend zu empfehlen ist. Schließ­lich stellen straf­recht­liche Konse­quenzen aufgrund von Perso­nen­schäden während der COVID-19-Krise ein wich­tiges Risiko dar. Es sind Ermitt­lungs­ver­fahren denkbar, die die Frage klären sollen, ob fahr­lässig oder gar vorsätz­lich Leib und Leben von Mitar­bei­tern oder Kunden gefährdet oder verletzt wurde. Hier ist die Straf­rechts­schutz­ver­si­che­rung – ein ganz klas­si­sches und etabliertes Produkt auf dem deut­schen Versi­che­rungs­markt – beson­ders hilf­reich. Dieses Versi­che­rungs­pro­dukt ist bereits seit vielen Jahren unab­dingbar.

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