Beitrag von Michael Hendricks und Dr. David Ulrich für die Versi­che­rungs­Praxis 02/2023

In den jüngsten Diskus­sionen um Prämien und Deckungs­ka­pa­zi­täten in der D&O‑Versicherung drohte unter­zu­gehen, was viele versi­cherte Manager noch stärker umtreibt als Preise: drohende Lücken im Versi­che­rungs­schutz.

Ein Risiko hat der BGH 2020 abgeräumt: Zahlungen nach Insol­venz­reife sind jetzt auch dann vom D&O‑Schutz umfasst, wenn die Insol­venz­haftung nicht explizit als versi­chert im Vertrag genannt ist. Für zwei weitere Probleme steht eine Lösung weiterhin aus: Versi­che­rungs­schutz für Bußgelder und das Risiko der Anfechtung des Versi­che­rungs­ver­trags.

Das Comroad-Urteil des OLG Düsseldorf¹ kam in der D&O‑Versicherung 2005 einem Erdbeben gleich. Was war geschehen? Der Aufsichts­rats­vor­sit­zende der Comroad AG hatte mit detek­ti­vi­scher Recherche in Erfahrung gebracht, dass im Geschäfts­be­richt veröf­fent­lichte Zahlen in keiner Weise der Realität entsprachen. Es gab Klagen von Aktio­nären gegen inhaf­tierte und vermö­genslose Vorstände und auch gegen den Vorsit­zenden des Aufsichts­rates, der die Betrü­ge­reien ans Licht gebracht hatte.

Das Problem: Der D&O‑Versicherer sah sich arglistig getäuscht und erklärte die Anfechtung des gesamten Versi­che­rungs­ver­trags (§ 22 VVG, § 123 BGB). Den Einwand der redlichen versi­cherten Personen (etwa des Aufsichts­rats­vor­sit­zenden), die Anfechtung könne ja nur dieje­nigen Versi­cherten betreffen, die von der Täuschung mindestens Kenntnis hatten, ließ das Gericht im dann folgenden Prozess nicht gelten. Der Versi­che­rungs­schutz für alle versi­cherten Personen entfiel (Nichtigkeit des gesamten Versi­che­rungs­ver­trages von Anfang an gem. § 142 BGB).

In der D&O‑Versicherung ist diese Wirkung der Anfechtung besonders weitrei­chend, weil Versi­che­rungs­nehmer meist einheitlich eine D&O‑Versicherung auch für die Tochter­un­ter­nehmen eines Konzerns abschließen und damit zahlreiche versi­cherte Personen durch die Täuschung einer für den Versi­che­rungs­nehmer tätigen Person ihren gesamten Versi­che­rungs­schutz verlieren können.

In Reaktion auf das Comroad-Urteil führten Versi­che­rungs­makler und D&O‑Versicherer Anfech­tungs­ver­zichte in unter­schied­licher Ausge­staltung in die Verträge ein. Doch rechtlich stehen diese Verzichte und andere Formu­lie­rungen zur Begrenzung des Anfech­tungs­ri­sikos auf tönernen Füßen.

Gängige Anfech­tungs­ver­zichts­klauseln lauten etwa:

„Für arglistig täuschende versi­cherte Personen oder solche, die hiervon Kenntnis hatten, besteht kein Versi­che­rungs­schutz. Im Übrigen verzichtet der Versi­cherer für diese Fälle auf das Recht der Anfechtung.“

In zwei Entschei­dungen stellte der Bundes­ge­richtshof zu einer (anderen) Versi­cherung für fremde Rechnung jedoch fest, dass der Versi­cherer nicht im Voraus auf sein Anfech­tungs­recht wegen arglis­tiger Täuschung verzichten kann.² Soweit die BGH-Entschei­­dungen auf die D&O‑Versicherung übertragbar sind (höchst­rich­ter­liche Recht­spre­chung hierzu erging bislang nicht), gilt daher: Klauseln in D&O‑Versicherungsverträgen, mit denen der Versi­cherer pauschal im Voraus auf das Anfech­tungs­recht wegen arglis­tiger Täuschung verzichtet, sind unwirksam.

Die Erfahrung lehrt, dass es gerade Insolvenz- und Restruk­tu­rie­rungs­si­tua­tionen sind, in denen sich Geschäfts­lei­tungen plötzlich mit D&O‑Ansprüchen oder straf­recht­lichen Ermitt­lungen konfron­tiert sehen. Organe und Führungs­kräfte sollten deshalb ihre D&O- und Straf­rechts­schutz­po­licen sorgfältig überprüfen lassen, um sicher­zu­stellen, dass ihre Versi­che­rungen ausrei­chend Schutz bieten und poten­zielle Risiken abdecken. Wichtig ist, dass die Versi­cherung insbe­sondere keinen Insol­venz­aus­schluss beinhaltet ansonsten kann das für den einzel- nen Geschäfts­führer oder Vorstand verhee­rende Folgen haben.

Darüber hinaus kommt es für Manager darauf an, Vorsorge für Rechts­ver­tei­digung in einem poten­zi­ellen Zivil- und Straf­ver­fahren zu treffen und sich entspre­chend mit einer Firmen‑D&O- und separaten Straf­rechts­schutz­ver­si­cherung abzusi­chern. Aufgrund ihrer einschlä­gigen Schaden­ex­pertise können Spezi­al­makler wertvollen Input bieten, wenn es darum geht zu klären, ob die Versi­che­rungen alle Risiko­sze­narien abdecken.

Ebenso wichtig ist die ernst­hafte Ausein­an­der­setzung mit einer zusätz­lichen Indivi­du­al­ab­si­cherung durch eine Personal D&O‑Versicherung. Mehr als 90% der D&O‑Ver- fahren enden in einem Vergleich. Gerade im Insol­venzfall müssen sich die Organe einer Gesell­schaft oft mit einem bisweilen hohen Eigen­betrag betei­ligen. Hier offenbart sich dann oftmals die mangelnde Absicherung und Beratung des Managers. In dieser Situation, wo überra­schend keine Deckung über die Konzern­police und/​oder keine Abdeckung des persön­lichen Eigen­be­trags vorhanden ist, hilft nur eine eigene Personal D&O‑Versicherung, die diese Risiken abgedeckt.

Für die versi­cherten Personen stellt sich daher die Frage: Wie sichere ich meinen Versi­che­rungs­schutz im Fall einer Täuschung durch ebenfalls unter meiner D&O‑Police versi­cherte Kollegen?

Die einfachste, aber gerade im Konfliktfall unwahr­schein­liche Lösung ist, dass der Versi­cherer von seinem Anfech­tungs­recht keinen Gebrauch macht. Entspre­chende Zusiche­rungen haben Versi­cherer seit den BGH-Entschei­­dungen zur Unwirk­samkeit des Anfech­tungs­ver­zichts mitunter gegeben.

Auf eine Anfechtung zu verzichten, obwohl diese möglich wäre, kann für den Versi­cherer im Einzelfall sinnvoll und vertretbar sein, etwa zur Wahrung einer Geschäfts­be­ziehung. Ein solches nach Eintritt des Versi­che­rungs­falls nicht ausge­übtes Anfech­tungs­recht ist aller­dings als bloße Kulanz einzu­ordnen. Der Versi­cherer ist nicht durch einen unwirk­samen Anfech­tungs­ver­zicht gebunden. Vielmehr können sich gerade bei Großschäden Versi­cherer etwa gegenüber Aktio­nären, Exzeden­ten­ver­si­cherern oder Rückver­si­cherern in der Pflicht sehen, alle rechtlich zur Verfügung stehenden Mittel zu nutzen, um ihre Leistungs­pflicht auszu­schließen. Es wäre deshalb von versi­cherten Managern und versi­che­rungs­neh­menden Gesell­schaften wagemutig, sich allein auf Beteue­rungen des Versi­cherers vor Eintritt eines Versi­che­rungs­falls zu verlassen.

Schon vor Vertrags­schluss kann der Versi­che­rungs­nehmer das Risiko einer späteren Anfechtung minimieren.

Zurechnung nur von Täuschungen durch Reprä­sen­tanten

In jedem Fall sollte der D&O‑Versicherungsvertrag durch eine Reprä­sen­tan­ten­klausel³ und einen Ausschluss der Zurechnung nach § 47 Abs. 1 VVG sicher­stellen, dass nur Täuschungen durch einen kleinen Kreis an Reprä­sen­tanten ein Anfech­tungs­recht begründen. Das minimiert zunächst das Anfech­tungs­risiko, stellt jedoch noch keine adäquate Lösung des Problems dar.

Versi­cherer bestätigt Vollstän­digkeit der erhal­tenen Unter­lagen

Der Versi­cherer könnte vor Vertrags­schluss bestä­tigen, dass die erhal­tenen Unter­lagen und Infor­ma­tionen für seine Risiko­kal­ku­lation ausrei­chend sind. Damit wäre es dem Versi­cherer erschwert, die Anfechtung auf vermeintlich unter­lassene Angaben zu stützen. Vielmehr müsste dann der Versi­cherer nachweisen, dass er ohne die vermeintlich unter­lassene Angabe den Vertrag nicht oder nicht so abgeschlossen hätte.

Zwischen­schalten eines Versi­che­rungs­maklers

Um das Risiko einer Anfechtung zu minimieren, sollten Versi­che­rungs­nehmer erfahrene und etablierte Versi­che­rungs­makler einschalten. Etablierte Versi­che­rungs­makler verwenden häufig eigene Frage­bögen und verhindern so eine ausufernde Befragung durch den Versi­cherer. Des Weiteren können die Versi­che­rungs­makler hinsichtlich der von ihnen gestellten Fragen die Versi­che­rungs­nehmer umfassend beraten und so eine Falsch­be­ant­wortung verhindern.

Außerdem profi­tieren Versi­che­rungs­nehmer von einer Zwischen­schaltung eines Versi­che­rungs­maklers auch dann, wenn der Versi­cherer (zusätzlich) wegen einer (vermeint­lichen) Verletzung der Anzei­ge­o­b­lie­genheit nach § 19 VVG den Rücktritt vom Versi­che­rungs­vertrag erklärt. Die vom Versi­che­rungs­makler gestellten Fragen gelten grund­sätzlich nicht als vom Versi­cherer gestellt, sodass dem Versi­cherer kein Rücktritts­recht zusteht.⁴

Eine weitere Möglichkeit ist die Verein­barung einer sogenannten „quali­fi­zierten Sever­a­­bility-Klausel“. Solche quali­fi­zierten Sever­a­­bility-Klauseln enthalten zwar weiterhin einen Anfech­tungs­ver­zicht, ermög­lichen aber dem Versi­cherer über einen Risiko­aus­schluss, gegenüber den täuschenden Personen leistungsfrei zu werden.

Damit sichert die quali­fi­zierten Sever­a­­bility-Klausel zumindest in der Theorie die redlichen versi­cherten Personen. Fraglich und bisher höchst­rich­terlich nicht entschieden ist aber, ob solche quali­fi­zierten Sever­a­­bility-Klauseln überhaupt wirksam sind.⁵

Gleiches gilt für sogenannte Trenn­bar­keits­klauseln, nach denen im Falle einer Anfechtung der D&O‑Versicherungsvertrag in einen nichtigen und einen wirksamen Teil getrennt werden soll (§ 139 BGB).⁶ Auch hierzu gibt es noch keine Recht­spre­chung.

Um für den Fall einer erfolg­reichen Anfechtung geschützt zu sein, bietet sich der Abschluss weiterer Versi­che­rungen an.

Selbständige D&O‑Versicherung für Aufsichtsrat und Tochter­un­ter­nehmen

Durch eine selbständige D&O‑Versicherung für den Aufsichtsrat und Tochter­un­ter­nehmen wird verhindert, dass eine Täuschung durch ein Mitglied des Vorstands der Mutter­ge­sell­schaft auch den Versi­che­rungs­schutz für die Aufsichts­rats­mit­glieder bzw. die Entschei­dungs­träger der Tochter­ge­sell­schaften entfallen lässt.

Die Verwaltung und Koordi­nierung zahlreicher D&O‑Versicherungen für verschiedene Gruppen von Entschei­dungs­trägern innerhalb einer Konzern­struktur führt jedoch zu einem erhöhten Aufwand und höheren Abschluss­kosten. Auch löst dieses Modell nicht die Anfech­tungs­gefahr für die redlichen Mitglieder des Vorstands der Mutter­ge­sell­schaft.

Persön­liche D&O‑Versicherung

Vollstän­digen Schutz stellt allein eine zusätz­liche, persön­liche D&O‑Versicherung jedes Managers dar.⁷ Die versi­cherten Personen können nämlich indivi­duell eine persön­liche D&O‑Versicherung abschließen und sind damit unabhängig von der Unternehmens‑D&O‑Versicherung geschützt.

Neben diesem Schutz vor einer möglichen Anfechtung, erhält die versi­cherte Person eine weitere eigene Versi­che­rungs­summe (die etwa greift, wenn die konzern­eigene Versi­che­rungs­summe aufge­braucht ist) und kann zudem einen verpflich­tenden Selbst­behalt abdecken. Die persön­liche D&O stellt daher den „Königsweg“ der Absicherung gegen verschiedene Unzuläng­lich­keiten der klassi­schen Unternehmens‑D&O dar. Dabei gilt es aber zu beachten: Die Prämien einer solchen Zusatz­police hat der versi­cherte Manager selbst zu tragen.

Zusätz­liche Rechts­schutz­ver­si­cherung

Das Unter­nehmen könnte auch zugunsten der versi­cherten Personen eine subsi­diäre und durch die Anfechtung der D&O‑Versicherung bedingte Rechts­schutz­ver­si­cherung abschließen. Diese Rechts­schutz­ver­si­cherung könnte dann (1.) die Abwehr­kosten gegen den geltend gemachten Haftungs­an­spruch und (2.) die Durch­setzung des Deckungs­an­spruchs abdecken.

Eine weitere Deckungs­lücke droht versi­cherten Personen immer dann, wenn Bußgelder unmit­telbar oder mittelbar gegen die versi­cherte Person geltend gemacht werden.

Bußgelder unmit­telbar gegen die versi­cherte Person

Ermittelt eine Behörde unmit­telbar gegen eine versi­cherte Person und droht die Verhängung eines Bußgelds an, erhält die versi­cherte Person keinen Versi­che­rungs­schutz unter einer klassi­schen D&O‑Versicherung.

Nur wenn die D&O‑Versicherung auch eine Straf­rechts­schutz­klausel enthält, kann die versi­cherte Person die Deckung der Rechts­an­walts­ge­bühren verlangen. Aller­dings ist einer eigen­stän­digen Straf­rechts­schutz­ver­si­cherung der Vorzug zu geben. Die Übernahme eines gegen die versi­cherte Person gerich­teten Bußgelds scheidet jedoch wegen Sitten­wid­rigkeit regel­mäßig aus (§ 138 BGB).⁸

Bußgelder gegen den Versi­che­rungs­nehmer – Regress bei der versi­cherten Person

Schwie­riger ist die Frage zu beant­worten, ob der Manager auch dann Versi­che­rungs­schutz genießt, wenn der Versi­che­rungs­nehmer wegen eines Unter­neh­mens­buß­gelds gegen die mutmaßlich verant­wort­lichen Entschei­dungs­träger Regress nimmt. Kann also die versi­cherte Person von ihrem D&O‑Versicherer Versi­che­rungs­schutz verlangen, wenn der Versi­che­rungs­nehmer die versi­cherte Person wegen eines gegen das Unter­nehmen verhängten Bußgelds in Anspruch nimmt?

Teilweise ist auf diese Frage die Erwiderung zu hören, dass die versi­cherte Person auf keinen Versi­che­rungs­schutz angewiesen sei. Der Versi­che­rungs­nehmer könne Unter­neh­mens­buß­gelder schon gar nicht bei der versi­cherten Person (seinem Manager) regres­sieren, da kein dafür notwen­diger Haftungs­an­spruch vorliege.⁹ Doch zu dieser Frage hat der BGH noch keine Aussage treffen dürfen.

Solch theore­tische Diskussion helfen dem Manager auch wenig, wenn er sich einem derar­tigen Haftungs­an­spruch ausge­setzt sieht. Denn dann benötigt der Manager Rechts­schutz, um sich gegen die Forderung zu vertei­digen. Es handelt sich also um den klassi­schen Fall der Abwehr unberech­tigter Schadens­er­satz­an­sprüche, für den die D&O‑Versicherung konzi­piert ist. Dennoch schließen die Muster­be­din­gungen des GDV in Ziffer A‑7.10 AVB‑D&O den Versi­che­rungs­schutz explizit aus.

Versi­che­rungs­nehmer und versi­cherte Personen sollten daher prüfen, ob die eigene D&O‑Versicherung Versi­che­rungs­schutz für Haftungs­an­sprüche aufgrund eines Unter­neh­mens­buß­gelds ausschließt. Sollte die versi­cherte Person keinen solchen Deckungs­an­spruch in der Unter­neh­mens­police finden, verbleibt ihr nur noch der Abschluss einer persön­lichen D&O‑Versicherung.

Die Damokles­schwerter der Anfechtung und des Bußgeld­re­gresses schweben auch 2023 über den Köpfen der redlichen – und vermeintlich versi­cherten – Entschei­dungs­träger in Deutschland. Da beim Thema Anfechtung weder auf Zusagen des Versi­cherers noch auf vertrags­in­terne Klausel-Lösungen zum gegen­wär­tigen Zeitpunkt hundert­pro­zentig Verlass ist, bleibt für das Gros der Manager als sicherster Weg nur eine zusätz­liche indivi­duelle Absicherung über eine persön­liche D&O‑Police.

Eine solche Police kann auch eine mögliche Deckungs­lücke schließen, die aus der Gefahr von Bußgeld-Regressen hervorgeht, solange D&O‑Versicherer zu diesem Thema keine einheit­liche Position und verläss­liche Lösung gefunden haben.

Diesen Beitrag veröf­fent­lichte die Zeitschrift Die Versi­che­rungs­Praxis in ihrer Ausgabe 02/2023

1. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.08.2005 – I‑4 U 140/04.
2. Beschl. v. 21. September 2011, Az. IV ZR 38/09; Beschl. v. 9. November 2011, Az. IV ZR 40/09.
3. Lange in Veith/​Gräfe/​Gebert4, § 21, Rn. 113 ff.
4. OLG Hamm, r + s 2011, 198.
5. Für eine Wirksamkeit: Gädtke, r+s 2013, 313, 315.
6. Gädtke, r+s 2013, 313, 317.
7. Melot de Beauregard, ZStV 2015, 143, 146: Vermieden werden kann dieser „Effekt“ [einer Anfechtung des gesamten Versi­che­rungs­ver­trags] derzeit freilich nur, indem jedes Organ­mit­glied unabhängig und für sich selbst eine D&O‑Versicherung abschließt“.
8. Gädtke in Bruck/​Möller10, A‑7 AVB D&O, Rn. 109.
9. Thomas, NZG 2015, 1409.