Beitrag von Peter Wölk und Sven Deppermannfür die Zeitschrift ZfV (Zeitschrift für Versicherungswesen) Ausgabe ZfV/16
Ein wirksamer Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung besteht naturgemäß nur dann, wenn der Versicherer im Schadenfall auch tatsächlich leistet. Dies wiederum setzt voraus, dass der Versicherungsvertrag alle Eventualitäten berücksichtigt, sodass ein verlässlicher Schutz der Organe (als versicherte Personen) beispielsweise selbst im Falle einer Täuschung bei Vertragsschluss durch das Unternehmen (als Versicherungsnehmer) gewährleistet werden kann.
Entscheidend ist somit die Verlässlichkeit der Deckung, und zwar sowohl zunächst bei der Verteidigung gegen Inanspruchnahmen als auch schließlich bei der Leistung. Hieran fehlt es jedoch, wenn der D&O Versicherer den Versicherungsvertrag erfolgreich anficht.
Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
Ein praktisch bedeutsamer Fall ist die Anfechtung des Versicherungsvertrags wegen arglistiger Täuschung gemäß §123 Abs. 1 BGB bei Vertragsschluss. Die Täuschung kann entweder durch aktives Tun – unrichtige Angaben zu gefahrerheblichen Umständen – oder durch Unterlassen – Verschweigen solcher Umstände – erfolgen, wobei Letzteres entsprechende Aufklärungs- oder Offenbarungspflichten voraussetzt.
In subjektiver Hinsicht ist bei der Versicherungsnehmerin Arglist erforderlich. Arglist liegt vor, wenn sich die Versicherungsnehmerin der Unrichtigkeit ihrer Angaben sehr wohl bewusst ist und diese gleichwohl abgibt. Insbesondere, um hierdurch die Risikoeinschätzung des Versicherers zu beeinflussen. Auf Seiten des Versicherers muss diese Täuschung kausal einen Irrtum sowie eine hierauf beruhende Erklärung auslösen. Dies kann beispielsweise ein Vertragsangebot zu bestimmten Konditionen sein.
Praktisch kommt bei der Feststellung möglicher Arglist dem Fragebogen des Versicherers, und dort dem sogenannten Warranty Statement, eine besondere Bedeutung zu. Erfragt werden hierin gefahrerhebliche Umstände, etwa hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens anhand von Kennzahlen. Gefragt wird zudem nach Vorschäden und drohenden oder gar bereits laufenden Rechtsstreitigkeiten.
In der Regel wird dieser Fragebogen durch eine vertretungsberechtigte Person des jeweiligen Unternehmens (Versicherungsnehmer) und somit ohne Kenntnis sämtlicher Unternehmensorgane (versicherte Personen) ausgefüllt. Unter dem Begriff „Unternehmensorgane“ versteht man in erster Linie die Mitglieder der geschäftsführenden Organe (Geschäftsführer, Vorstand) sowie der Aufsichts- Kontroll- und Beratungsorgane (Aufsichtsrat, Verwaltungsrat, Beirat etc.). Je nach Ressortverteilung liegt es auf der Hand, dass nicht alle bestellten Organe mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages befasst sind und entsprechende Erklärungen abgeben.
In einer Konzernstruktur wird der Versicherungsschutz ausgehend von der Annahme, dass die Muttergesellschaft Versicherungsnehmerin ist, auf die jeweiligen vorhandenen Tochtergesellschaften und deren Organe erstreckt. Dies geschieht über sogenannte Tochtergesellschaftsklauseln in den Verträgen. In einer solchen Konstellation wirken die Organe der Tochtergesellschaften nicht am D&O-Vertragsschluss der Muttergesellschaft mit; in der Regel haben sie keine Kenntnis vom Umfang und den einzelnen Konditionen.
Bei der D&O-Versicherung handelt es sich um einen Vertrag für fremde Rechnung (Fremdversicherungsvertrag). Versicherungsnehmer ist regelmäßig das Unternehmen, während die Organe versicherte Personen sind. Da die Mehrheit der bestellten Organe in der Regel nicht an den Vertragsverhandlungen und schließlich dem Vertragsschluss beteiligt ist, erscheint es nur recht und billig, dass sie im Falle einer arglistigen Täuschung durch Bevollmächtigte des Unternehmens beim Vertragsschluss nicht den Versicherungsschutz verlieren. Fraglich ist, inwieweit dies rechtlich möglich ist.
Werden im Warranty Statement bewusst falsche Angaben gemacht oder für den Versicherer entscheidende Umstände arglistig verschwiegen, ist der Versicherungsvertrag im Falle der Anfechtungserklärung durch den Versicherer gemäß § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Damit entfällt die Leistungsflicht des Versicherers und dies sogar rückwirkend für bereits eingetretene Versicherungsfälle. Die Organe als versicherte Personen sind damit ohne Versicherungsschutz Ansprüchen ausgesetzt. Sie haften bei Pflichtverletzungen persönlich und unbeschränkt und unabhängig davon, ob die begangene Täuschung ursächlich für den Eintritt des Versicherungsfalles war oder nicht. Dass der Versicherer aufgrund von
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VVG trotz der Anfechtung bis zu diesem Zeitpunkt gleichwohl Anspruch auf die Prämie hat, fällt bei dieser drastischen Rechtsfolge kaum mehr ins Gewicht.
Wirksamkeit eines Anfechtungsverzicht des Versicherers
Unbillig erscheint es dabei, dass das rückwirkende Erlöschen des Versicherungsschutzes sämtliche versicherte Personen trifft, unabhängig davon, ob sie selbst getäuscht haben oder von der Täuschung zumindest Kenntnis hatten. Um gutgläubige versicherte Personen zu schützen, verzichten Versicherer deshalb regelmäßig durch entsprechende Formulierungen in den Versicherungsbedingungen auf ihr Recht, den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten.
Doch wie wirksam sind solche Anfechtungsverzichte? Und sind Organe hierdurch wirklich verlässlich gegen Inanspruchnahmen geschützt? Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH) steht ein im Voraus vertraglich vereinbarter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung dem vom Gesetzgeber bezweckten Schutz der freien Selbstbestimmung bei Vertragsschlüssen entgegen1. Den Einwand, ob einem Unternehmen als juristische Person überhaupt eine schutzwürdige Entschließungsfreiheit zukommt, lässt der BGH dabei nicht gelten. Vielmehr macht der BGH in seiner Begründung deutlich, dass diese Freiheit und der damit einhergehende Schutz juristischen Personen ebenso zusteht wie natürlichen Personen. Der Verzicht des Versicherers auf das Anfechtungsrecht gegenüber dem Versicherungsnehmer ist demnach unwirksam.
Auch in Bezug auf die versicherten Personen geht der BGH davon aus, dass es der Entschließungsfreiheit des Versicherers entgegensteht, wenn der Versicherer im Hinblick auf die versicherten Personen, die in der Regel nicht getäuscht haben, auf sein Anfechtungsrecht verzichtet. So würde nach Ansicht des BGH der durch das Anfechtungsrecht geschaffene Schutz ausgehöhlt, wenn der getäuschte Versicherer trotz der Arglist (wenngleich auch der des Versicherungsnehmers) gegenüber den versicherten Personen vertraglich verpflichtet bliebe. Selbst dann, wenn der Versicherer im Voraus mittels einer Klausel die Gültigkeit seines Anfechtungsverzichts nur hinsichtlich derjenigen gelten lässt, die nicht arglistig getäuscht oder zumindest Kenntnis hiervon haben, verbliebe ein Risiko. So könnte im Falle der Anfechtung auch für alle anderen versicherten Personen jeglicher Versicherungsschutz wegfallen. Dies zumindest dann, wenn man der Rechtsmeinung folgt, dass die Anfechtung ihrem Wesen nach schon nicht teilbar oder begrenzbar ist. Nach diesem Rechtsverständnis würde als Rechtsfolge einer Anfechtung immer der gesamte Vertrag von Anfang an nichtig. Damit würden auch alle Vertragsklauseln, die an der Täuschung Unbeteiligten Versicherungsschutz trotz Anfechtung gewähren, nichtig. Folglich besteht zumindest ein Risiko, dass diese Klauseln nicht greifen, weshalb es sicherheitshalber zusätzlicher Maßnahmen bedarf.
Im Hinblick auf ein gutgläubiges Organ, das weder selbst getäuscht noch von der Täuschung überhaupt Kenntnis hat, ist folglich ein Anfechtungsverzicht des Versicherers kein verlässliches Mittel, um einen rückwirkenden Wegfall des Versicherungsschutzes zu verhindern.
Exkurs: Konkretisierung der Anfechtungsgrundsätze durch den BGH
Der sogenannte „Heros“-Beschluss aus dem Jahre 2011, mit welchem der BGH den Anfechtungsverzicht kippte, betraf nicht speziell die D&O-Versicherung, sondern eine Valorenversicherung im Transportrecht, ebenfalls eine Versicherung für fremde Rechnung. Eine solche hatte die Heros Gruppe als Versicherungsnehmer zu Gunsten diverser Versicherter abgeschlossen. Der Versicherer war bei Vertragsschluss über den wirtschaftlichen Zustand der Gruppe getäuscht worden. So wurde verschwiegen, dass das Unternehmen mittels eines „Schneeballsystems“ über Jahre hinweg Finanzlöcher durch zweckentfremdete Kundengelder gestopft hatte. Hätte der Versicherer dies gewusst, wäre der Vertrag nach Ansicht des BGH nicht geschlossen worden. Folglich nahm der BGH – wie der Versicherer, der den Versicherungsvertrag daher angefochten hatte – eine arglistige Täuschung an. Das Unternehmen hielt dem entgegen, die Versicherungsbedingungen enthielten einen Anfechtungsverzicht. Der BGH konkretisierte in seinem Beschluss die allgemeinen Grundsätze des Anfechtungsrechts, wobei viel dafür spricht, dass die Unwirksamkeit eines solchen Anfechtungsverzichts auch auf die D&O-Versicherung übertragbar ist.
Mögliche Risiken – Schadensersatzansprüche
Da der Vertrag durch die Anfechtung, welcher somit kein Verzicht entgegensteht, von Anfang an nichtig ist, entfällt als direkte Rechtsfolge jeglicher Versicherungsschutz für die Vergangenheit und für die Zukunft. Darüber hinaus kommen Schadenersatzansprüche in Betracht. So können bereits geleistete Zahlungen des Versicherers zurückzuzahlen sein, ebenso empfangene Beratungsleistungen. Denkbar sind auch Schadenersatzansprüche versicherter Personen, deren Pflichtverletzungen nach der Anfechtung nur deshalb nicht versichert sind, weil der Vertrag zuvor angefochten wurde. Insbesondere wenn das Bestehen bzw. die Verpflichtung zum Abschluss einer D&O-Versicherung im Rahmen einer sogenannte „Verschaffungsklausel“ Bestandteil des Arbeitsvertrags ist, kann der Wegfall der Versicherung Ersatzansprüche auslösen. Hinsichtlich solcher Schäden können die Personen, die die Täuschungshandlung nachweislich begangen haben, zudem in Regress genommen werden. Für jede gutgläubige versicherte Personen ist es letztendlich das „worst-case“-Szenario, sich einer Inanspruchnahme ohne Deckungsschutz ausgesetzt zu sehen. Aber auch das Unternehmen als Versicherungsnehmerin oder die arglistig täuschenden Personen in einem gerichtlichen Regressverfahren in Anspruch nehmen zu müssen, mit dem Risiko, selbst bei Gewinn des Rechtstreits das Insolvenzrisiko der unterliegenden Partei zu tragen, ist ein negatives Szenario.
Solche Szenarien sind möglich, aber nicht zwingend. Denn selbstverständlich muss ein Versicherer auch bei einem unwirksamen Anfechtungsverzicht den Vertrag nicht anfechten, selbst wenn zweifelsfrei eine arglistige Täuschung vorliegt. Diesbezüglich ist er in seiner Entscheidung vollkommen frei, so dass man meinen könnte, es komme auf die Wirksamkeit des Anfechtungsverzichts gar nicht an. Schließlich hat der Versicherer mit der Verzichtsklausel deutlich gemacht, von der Anfechtung keinen Gebrauch machen zu wollen. Sobald der Versicherer jedoch im Versicherungsfall nicht regulieren will, wird er alle ihm zustehenden Möglichkeiten hierfür sorgfältig prüfen – und nutzen.
Mittels des Fragebogensystems sind die Voraussetzungen für eine Anfechtung wegen Täuschung dann oftmals leicht nachweisbar. Dass ein Versicherer – entgegen seiner ursprünglichen Intention, nicht anzufechten – die sich aus der Unwirksamkeit der Klausel für ihn ergebende Möglichkeit, nicht leisten zu müssen, auch nutzt, ist dann mehr als wahrscheinlich. Verlässt sich das Organ auf den Anfechtungsverzicht, könnte es spätestens in einem Deckungsstreit erfahren, dass dieser Schutz ins Leere geht.
„Trennbarkeitsklauseln“ als möglicher Ausweg
Die Offensichtlichkeit des Problems hat die Versicherungspraxis dazu bewogen, durch die Entwicklung sogenannter „Trennbarkeitsklauseln“ für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Ausgehend von der Annahme, dass der verklausulierte Verzicht auf das Anfechtungsrecht unwirksam ist, halten Trennbarkeitsklauseln in den verschiedensten Ausgestaltungen Einzug in die gängigen Versicherungsbedingungen.
Hinter den Trennbarkeitsklauseln steht der Gedanke, die „schwarzen Schafe“, also diejenigen die entweder arglistig getäuscht haben oder hiervon Kenntnis hatten, von den redlichen, gutgläubigen versicherten Personen hinsichtlich Deckungsschutzes zu trennen. Die Klauseln sind dazu inhaltlich so gestaltet, dass der Wille zur Trennbarkeit im Sinne des § 139 BGB für jedermann erkennbar ist. Nach dieser Norm soll das ganze Rechtsgeschäft nur dann nichtig sein, wenn bereits ein Teil des Rechtsgeschäfts nichtig ist und dabei nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Genau an diesem Punkt setzen die Trennbarkeitsklauseln an, indem die Vertragsparteien ihren Willen zur Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts manifestieren und hierdurch deutlich aufzeigen, dass das vertragliche Leistungsversprechen ungeachtet des Vorliegens einer arglistigen Täuschung zumindest zugunsten der gutgläubigen versicherten Personen fortbestehen soll.
Die hierdurch vorgenommene Differenzierung, namentlich die Gewährung von Versicherungsschutz der gutgläubigen versicherten Person bei gleichzeitiger Versagung des Schutzes für die arglistig täuschende oder hiervon Kenntnis habende versicherte Person, soll das Gegenteil eines pauschalen Verzichts sein und die vom BGH angeführte rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit des Versicherers daher nicht tangieren.2
Die Aufnahme von Trennbarkeitsklauseln in D&O-Versicherungsbedingungen ist ein pragmatischer und gut begründbarer Lösungsansatz, um den Folgen der Unwirksamkeit eines Anfechtungsverzichts entgegenzuwirken. Eine absolute Rechtssicherheit ist hiermit allerdings nicht verbunden, denn im Ernstfall müssen die Klauseln einer gerichtlichen Überprüfung standhalten. Ober- oder gar höchstrichterliche Rechtsprechung zu diesem Thema findet sich bislang nicht.
Diese Rechtsunsicherheit führt zu der Überlegung, wie mittels ergänzender Absicherung sichergestellt werden kann, dass der vom D&O-Versicherer geschuldete Schutz im Schadenfall auch verlässlich greift und damit das Organ selbst im Falle der Vertragsanfechtung durch den Versicherer aufgrund von arglistiger Täuschung – an der es selbst nicht beteiligt war – wirksam geschützt ist.
Ergänzende Absicherungsmöglichkeiten
Bei einem D&O-Versicherungsvertrag können weitere Deckunglücken bestehen oder im Laufe des Vertragsverhältnisses entstehen, auf welche die versicherte Person keinerlei Einfluss hat. Auch kann die Deckungssumme durch andere versicherte Personen abgeschöpft werden. Für solche Fälle ist daher eine „ergänzende Absicherung“ ratsam.
Eine sinnvolle Ergänzung stellt insbesondere die persönliche Managerhaftpflichtversicherung dar. Eine solche persönliche D&O-Versicherung schützt ausschließlich das Organ, das die Versicherung für sich selbst als Versicherungsnehmer abschließt. Folglich greift der Schutz auch dann, wenn aufgrund einer Anfechtung einer bestehenden Unternehmens-D&O wegen arglistiger Täuschung die Deckung wegfällt. Daneben bestehen für das Organ viele weitere Vorteile, etwa die persönliche Beratung durch den vermittelnden Makler, die Sicherung einer eigenen Deckungssumme, Deckungsschutz auch für Fremdmandate, Absicherung des Selbstbehalts gemäß § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG oder auch die Kostenübernahme von Selbstbeteiligungen im Rahmen von Vergleichen.
Für Mitglieder von Aufsichtsorganen besteht zudem die Möglichkeit, eine separate D&O-Versicherung für Aufsichtsräte, Verwaltungsräte oder Beiräte abzuschließen. Diese ist subsidiär zum D&O-Vertrag des Unternehmens und greift bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen ein, unter anderem bei Anfechtung des D&O-Vertrags. Bei Abschluss dieses Vertrages verlangt der Versicherer ein eigenes Warranty Statement des Aufsichtsorgans, so dass es auf eine Obliegenheitsverletzung der operativen Geschäftsleitung bei Abschluss des D&O-Vertrags nicht ankommt. Hierdurch reduziert sich das Risiko zugunsten der versicherten Personen des jeweiligen Aufsichtsorgans, da der Versicherungsschutz nicht von der Redlichkeit einer Person der operativen Geschäftsleitung abhängt.
Diesen Beitrag veröffentlichte die Zeitschrift ZfV (Zeitschrift für Versicherungswesen) in ihrer Ausgabe 16/2023.
Peter Wölk
hendricks GmbH
Sven Deppermann
deas Deutsche Assekuranzmakler GmbH
- Vgl. Beschl. v. 21. September 2011, Az. IV ZR 38/09; Beschl. v.
9. November 2011, Az. IV ZR 40/09 - Langheid/Wandt, Münchner Kommentar zum VVG, 2. Auflage
2017, Rn. 925.