Beitrag von Peter Wölk und Sven Depper­mannfür die Zeitschrift ZfV (Zeitschrift für Versi­che­rungs­wesen) Ausgabe ZfV/​16

Ein wirksamer Versi­che­rungs­schutz in der D&O‑Versicherung besteht natur­gemäß nur dann, wenn der Versi­cherer im Schadenfall auch tatsächlich leistet. Dies wiederum setzt voraus, dass der Versi­che­rungs­vertrag alle Eventua­li­täten berück­sichtigt, sodass ein verläss­licher Schutz der Organe (als versi­cherte Personen) beispiels­weise selbst im Falle einer Täuschung bei Vertrags­schluss durch das Unter­nehmen (als Versi­che­rungs­nehmer) gewähr­leistet werden kann.

Entscheidend ist somit die Verläss­lichkeit der Deckung, und zwar sowohl zunächst bei der Vertei­digung gegen Inanspruch­nahmen als auch schließlich bei der Leistung. Hieran fehlt es jedoch, wenn der D&O Versi­cherer den Versi­che­rungs­vertrag erfolg­reich anficht.

Ein praktisch bedeut­samer Fall ist die Anfechtung des Versi­che­rungs­ver­trags wegen arglis­tiger Täuschung gemäß §123 Abs. 1 BGB bei Vertrags­schluss. Die Täuschung kann entweder durch aktives Tun – unrichtige Angaben zu gefah­rer­heb­lichen Umständen – oder durch Unter­lassen – Verschweigen solcher Umstände – erfolgen, wobei Letzteres entspre­chende Aufklä­rungs- oder Offen­ba­rungs­pflichten voraus­setzt.

In subjek­tiver Hinsicht ist bei der Versi­che­rungs­neh­merin Arglist erfor­derlich. Arglist liegt vor, wenn sich die Versi­che­rungs­neh­merin der Unrich­tigkeit ihrer Angaben sehr wohl bewusst ist und diese gleichwohl abgibt. Insbe­sondere, um hierdurch die Risiko­ein­schätzung des Versi­cherers zu beein­flussen. Auf Seiten des Versi­cherers muss diese Täuschung kausal einen Irrtum sowie eine hierauf beruhende Erklärung auslösen. Dies kann beispiels­weise ein Vertrags­an­gebot zu bestimmten Kondi­tionen sein.

Praktisch kommt bei der Feststellung möglicher Arglist dem Frage­bogen des Versi­cherers, und dort dem sogenannten Warranty Statement, eine besondere Bedeutung zu. Erfragt werden hierin gefah­rer­heb­liche Umstände, etwa hinsichtlich der wirtschaft­lichen Lage des Unter­nehmens anhand von Kennzahlen. Gefragt wird zudem nach Vorschäden und drohenden oder gar bereits laufenden Rechts­strei­tig­keiten.

In der Regel wird dieser Frage­bogen durch eine vertre­tungs­be­rech­tigte Person des jewei­ligen Unter­nehmens (Versi­che­rungs­nehmer) und somit ohne Kenntnis sämtlicher Unter­neh­mens­organe (versi­cherte Personen) ausge­füllt. Unter dem Begriff „Unter­neh­mens­organe“ versteht man in erster Linie die Mitglieder der geschäfts­füh­renden Organe (Geschäfts­führer, Vorstand) sowie der Aufsichts- Kontroll- und Beratungs­organe (Aufsichtsrat, Verwal­tungsrat, Beirat etc.). Je nach Ressort­ver­teilung liegt es auf der Hand, dass nicht alle bestellten Organe mit dem Abschluss eines Versi­che­rungs­ver­trages befasst sind und entspre­chende Erklä­rungen abgeben.

In einer Konzern­struktur wird der Versi­che­rungs­schutz ausgehend von der Annahme, dass die Mutter­ge­sell­schaft Versi­che­rungs­neh­merin ist, auf die jewei­ligen vorhan­denen Tochter­ge­sell­schaften und deren Organe erstreckt. Dies geschieht über sogenannte Tochter­ge­sell­schafts­klauseln in den Verträgen. In einer solchen Konstel­lation wirken die Organe der Tochter­ge­sell­schaften nicht am D&O‑Vertragsschluss der Mutter­ge­sell­schaft mit; in der Regel haben sie keine Kenntnis vom Umfang und den einzelnen Kondi­tionen.

Bei der D&O‑Versicherung handelt es sich um einen Vertrag für fremde Rechnung (Fremd­ver­si­che­rungs­vertrag). Versi­che­rungs­nehmer ist regel­mäßig das Unter­nehmen, während die Organe versi­cherte Personen sind. Da die Mehrheit der bestellten Organe in der Regel nicht an den Vertrags­ver­hand­lungen und schließlich dem Vertrags­schluss beteiligt ist, erscheint es nur recht und billig, dass sie im Falle einer arglis­tigen Täuschung durch Bevoll­mäch­tigte des Unter­nehmens beim Vertrags­schluss nicht den Versi­che­rungs­schutz verlieren. Fraglich ist, inwieweit dies rechtlich möglich ist.

Werden im Warranty Statement bewusst falsche Angaben gemacht oder für den Versi­cherer entschei­dende Umstände arglistig verschwiegen, ist der Versi­che­rungs­vertrag im Falle der Anfech­tungs­er­klärung durch den Versi­cherer gemäß § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Damit entfällt die Leistungs­flicht des Versi­cherers und dies sogar rückwirkend für bereits einge­tretene Versi­che­rungs­fälle. Die Organe als versi­cherte Personen sind damit ohne Versi­che­rungs­schutz Ansprüchen ausge­setzt. Sie haften bei Pflicht­ver­let­zungen persönlich und unbeschränkt und unabhängig davon, ob die begangene Täuschung ursächlich für den Eintritt des Versi­che­rungs­falles war oder nicht. Dass der Versi­cherer aufgrund von § 39 Abs. 1 Satz 2 VVG trotz der Anfechtung bis zu diesem Zeitpunkt gleichwohl Anspruch auf die Prämie hat, fällt bei dieser drasti­schen Rechts­folge kaum mehr ins Gewicht.

Unbillig erscheint es dabei, dass das rückwir­kende Erlöschen des Versi­che­rungs­schutzes sämtliche versi­cherte Personen trifft, unabhängig davon, ob sie selbst getäuscht haben oder von der Täuschung zumindest Kenntnis hatten. Um gutgläubige versi­cherte Personen zu schützen, verzichten Versi­cherer deshalb regel­mäßig durch entspre­chende Formu­lie­rungen in den Versi­che­rungs­be­din­gungen auf ihr Recht, den Versi­che­rungs­vertrag wegen arglis­tiger Täuschung anzufechten.

Doch wie wirksam sind solche Anfech­tungs­ver­zichte? Und sind Organe hierdurch wirklich verlässlich gegen Inanspruch­nahmen geschützt? Nach Ansicht des Bundes­ge­richtshofs (BGH) steht ein im Voraus vertraglich verein­barter Ausschluss der Anfechtung wegen arglis­tiger Täuschung dem vom Gesetz­geber bezweckten Schutz der freien Selbst­be­stimmung bei Vertrags­schlüssen entgegen¹. Den Einwand, ob einem Unter­nehmen als juris­tische Person überhaupt eine schutz­würdige Entschlie­ßungs­freiheit zukommt, lässt der BGH dabei nicht gelten. Vielmehr macht der BGH in seiner Begründung deutlich, dass diese Freiheit und der damit einher­ge­hende Schutz juris­ti­schen Personen ebenso zusteht wie natür­lichen Personen. Der Verzicht des Versi­cherers auf das Anfech­tungs­recht gegenüber dem Versi­che­rungs­nehmer ist demnach unwirksam.

Auch in Bezug auf die versi­cherten Personen geht der BGH davon aus, dass es der Entschlie­ßungs­freiheit des Versi­cherers entge­gen­steht, wenn der Versi­cherer im Hinblick auf die versi­cherten Personen, die in der Regel nicht getäuscht haben, auf sein Anfech­tungs­recht verzichtet. So würde nach Ansicht des BGH der durch das Anfech­tungs­recht geschaffene Schutz ausge­höhlt, wenn der getäuschte Versi­cherer trotz der Arglist (wenngleich auch der des Versi­che­rungs­nehmers) gegenüber den versi­cherten Personen vertraglich verpflichtet bliebe. Selbst dann, wenn der Versi­cherer im Voraus mittels einer Klausel die Gültigkeit seines Anfech­tungs­ver­zichts nur hinsichtlich derje­nigen gelten lässt, die nicht arglistig getäuscht oder zumindest Kenntnis hiervon haben, verbliebe ein Risiko. So könnte im Falle der Anfechtung auch für alle anderen versi­cherten Personen jeglicher Versi­che­rungs­schutz wegfallen. Dies zumindest dann, wenn man der Rechts­meinung folgt, dass die Anfechtung ihrem Wesen nach schon nicht teilbar oder begrenzbar ist. Nach diesem Rechts­ver­ständnis würde als Rechts­folge einer Anfechtung immer der gesamte Vertrag von Anfang an nichtig. Damit würden auch alle Vertrags­klauseln, die an der Täuschung Unbetei­ligten Versi­che­rungs­schutz trotz Anfechtung gewähren, nichtig. Folglich besteht zumindest ein Risiko, dass diese Klauseln nicht greifen, weshalb es sicher­heits­halber zusätz­licher Maßnahmen bedarf.

Im Hinblick auf ein gutgläu­biges Organ, das weder selbst getäuscht noch von der Täuschung überhaupt Kenntnis hat, ist folglich ein Anfech­tungs­ver­zicht des Versi­cherers kein verläss­liches Mittel, um einen rückwir­kenden Wegfall des Versi­che­rungs­schutzes zu verhindern.

Der sogenannte „Heros“-Beschluss aus dem Jahre 2011, mit welchem der BGH den Anfech­tungs­ver­zicht kippte, betraf nicht speziell die D&O‑Versicherung, sondern eine Valoren­ver­si­cherung im Trans­port­recht, ebenfalls eine Versi­cherung für fremde Rechnung. Eine solche hatte die Heros Gruppe als Versi­che­rungs­nehmer zu Gunsten diverser Versi­cherter abgeschlossen. Der Versi­cherer war bei Vertrags­schluss über den wirtschaft­lichen Zustand der Gruppe getäuscht worden. So wurde verschwiegen, dass das Unter­nehmen mittels eines „Schnee­ball­systems“ über Jahre hinweg Finanz­löcher durch zweck­ent­fremdete Kunden­gelder gestopft hatte. Hätte der Versi­cherer dies gewusst, wäre der Vertrag nach Ansicht des BGH nicht geschlossen worden. Folglich nahm der BGH – wie der Versi­cherer, der den Versi­che­rungs­vertrag daher angefochten hatte – eine arglistige Täuschung an. Das Unter­nehmen hielt dem entgegen, die Versi­che­rungs­be­din­gungen enthielten einen Anfech­tungs­ver­zicht. Der BGH konkre­ti­sierte in seinem Beschluss die allge­meinen Grund­sätze des Anfech­tungs­rechts, wobei viel dafür spricht, dass die Unwirk­samkeit eines solchen Anfech­tungs­ver­zichts auch auf die D&O‑Versicherung übertragbar ist.

Da der Vertrag durch die Anfechtung, welcher somit kein Verzicht entge­gen­steht, von Anfang an nichtig ist, entfällt als direkte Rechts­folge jeglicher Versi­che­rungs­schutz für die Vergan­genheit und für die Zukunft. Darüber hinaus kommen Schaden­er­satz­an­sprüche in Betracht. So können bereits geleistete Zahlungen des Versi­cherers zurück­zu­zahlen sein, ebenso empfangene Beratungs­leis­tungen. Denkbar sind auch Schaden­er­satz­an­sprüche versi­cherter Personen, deren Pflicht­ver­let­zungen nach der Anfechtung nur deshalb nicht versi­chert sind, weil der Vertrag zuvor angefochten wurde. Insbe­sondere wenn das Bestehen bzw. die Verpflichtung zum Abschluss einer D&O‑Versicherung im Rahmen einer sogenannte „Verschaf­fungs­klausel“ Bestandteil des Arbeits­ver­trags ist, kann der Wegfall der Versi­cherung Ersatz­an­sprüche auslösen. Hinsichtlich solcher Schäden können die Personen, die die Täuschungs­handlung nachweislich begangen haben, zudem in Regress genommen werden. Für jede gutgläubige versi­cherte Personen ist es letzt­endlich das „worst-case“-Szenario, sich einer Inanspruch­nahme ohne Deckungs­schutz ausge­setzt zu sehen. Aber auch das Unter­nehmen als Versi­che­rungs­neh­merin oder die arglistig täuschenden Personen in einem gericht­lichen Regress­ver­fahren in Anspruch nehmen zu müssen, mit dem Risiko, selbst bei Gewinn des Recht­streits das Insol­venz­risiko der unter­lie­genden Partei zu tragen, ist ein negatives Szenario.

Solche Szenarien sind möglich, aber nicht zwingend. Denn selbst­ver­ständlich muss ein Versi­cherer auch bei einem unwirk­samen Anfech­tungs­ver­zicht den Vertrag nicht anfechten, selbst wenn zweifelsfrei eine arglistige Täuschung vorliegt. Diesbe­züglich ist er in seiner Entscheidung vollkommen frei, so dass man meinen könnte, es komme auf die Wirksamkeit des Anfech­tungs­ver­zichts gar nicht an. Schließlich hat der Versi­cherer mit der Verzichts­klausel deutlich gemacht, von der Anfechtung keinen Gebrauch machen zu wollen. Sobald der Versi­cherer jedoch im Versi­che­rungsfall nicht regulieren will, wird er alle ihm zuste­henden Möglich­keiten hierfür sorgfältig prüfen – und nutzen.

Mittels des Frage­bo­gen­systems sind die Voraus­set­zungen für eine Anfechtung wegen Täuschung dann oftmals leicht nachweisbar. Dass ein Versi­cherer – entgegen seiner ursprüng­lichen Intention, nicht anzufechten – die sich aus der Unwirk­samkeit der Klausel für ihn ergebende Möglichkeit, nicht leisten zu müssen, auch nutzt, ist dann mehr als wahrscheinlich. Verlässt sich das Organ auf den Anfech­tungs­ver­zicht, könnte es spätestens in einem Deckungs­streit erfahren, dass dieser Schutz ins Leere geht.

Die Offen­sicht­lichkeit des Problems hat die Versi­che­rungs­praxis dazu bewogen, durch die Entwicklung sogenannter „Trenn­bar­keits­klauseln“ für mehr Rechts­si­cherheit zu sorgen. Ausgehend von der Annahme, dass der verklau­su­lierte Verzicht auf das Anfech­tungs­recht unwirksam ist, halten Trenn­bar­keits­klauseln in den verschie­densten Ausge­stal­tungen Einzug in die gängigen Versi­che­rungs­be­din­gungen.

Hinter den Trenn­bar­keits­klauseln steht der Gedanke, die „schwarzen Schafe“, also dieje­nigen die entweder arglistig getäuscht haben oder hiervon Kenntnis hatten, von den redlichen, gutgläu­bigen versi­cherten Personen hinsichtlich Deckungs­schutzes zu trennen. Die Klauseln sind dazu inhaltlich so gestaltet, dass der Wille zur Trenn­barkeit im Sinne des § 139 BGB für jedermann erkennbar ist. Nach dieser Norm soll das ganze Rechts­ge­schäft nur dann nichtig sein, wenn bereits ein Teil des Rechts­ge­schäfts nichtig ist und dabei nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorge­nommen worden wäre. Genau an diesem Punkt setzen die Trenn­bar­keits­klauseln an, indem die Vertrags­par­teien ihren Willen zur Teilbarkeit des Rechts­ge­schäfts manifes­tieren und hierdurch deutlich aufzeigen, dass das vertrag­liche Leistungs­ver­sprechen ungeachtet des Vorliegens einer arglis­tigen Täuschung zumindest zugunsten der gutgläu­bigen versi­cherten Personen fortbe­stehen soll.

Die hierdurch vorge­nommene Diffe­ren­zierung, namentlich die Gewährung von Versi­che­rungs­schutz der gutgläu­bigen versi­cherten Person bei gleich­zei­tiger Versagung des Schutzes für die arglistig täuschende oder hiervon Kenntnis habende versi­cherte Person, soll das Gegenteil eines pauschalen Verzichts sein und die vom BGH angeführte rechts­ge­schäft­liche Entschlie­ßungs­freiheit des Versi­cherers daher nicht tangieren.²

Die Aufnahme von Trenn­bar­keits­klauseln in D&O‑Versicherungsbedingungen ist ein pragma­ti­scher und gut begründ­barer Lösungs­ansatz, um den Folgen der Unwirk­samkeit eines Anfech­tungs­ver­zichts entge­gen­zu­wirken. Eine absolute Rechts­si­cherheit ist hiermit aller­dings nicht verbunden, denn im Ernstfall müssen die Klauseln einer gericht­lichen Überprüfung stand­halten. Ober- oder gar höchst­rich­ter­liche Recht­spre­chung zu diesem Thema findet sich bislang nicht.

Diese Rechts­un­si­cherheit führt zu der Überlegung, wie mittels ergän­zender Absicherung sicher­ge­stellt werden kann, dass der vom D&O‑Versicherer geschuldete Schutz im Schadenfall auch verlässlich greift und damit das Organ selbst im Falle der Vertrags­an­fechtung durch den Versi­cherer aufgrund von arglis­tiger Täuschung – an der es selbst nicht beteiligt war – wirksam geschützt ist.

Bei einem D&O‑Versicherungsvertrag können weitere Deckun­glücken bestehen oder im Laufe des Vertrags­ver­hält­nisses entstehen, auf welche die versi­cherte Person keinerlei Einfluss hat. Auch kann die Deckungs­summe durch andere versi­cherte Personen abgeschöpft werden. Für solche Fälle ist daher eine „ergän­zende Absicherung“ ratsam.

Eine sinnvolle Ergänzung stellt insbe­sondere die persön­liche Manager­haft­pflicht­ver­si­cherung dar. Eine solche persön­liche D&O‑Versicherung schützt ausschließlich das Organ, das die Versi­cherung für sich selbst als Versi­che­rungs­nehmer abschließt. Folglich greift der Schutz auch dann, wenn aufgrund einer Anfechtung einer bestehenden Unternehmens‑D&O wegen arglis­tiger Täuschung die Deckung wegfällt. Daneben bestehen für das Organ viele weitere Vorteile, etwa die persön­liche Beratung durch den vermit­telnden Makler, die Sicherung einer eigenen Deckungs­summe, Deckungs­schutz auch für Fremd­mandate, Absicherung des Selbst­be­halts gemäß § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG oder auch die Kosten­über­nahme von Selbst­be­tei­li­gungen im Rahmen von Vergleichen.

Für Mitglieder von Aufsichts­or­ganen besteht zudem die Möglichkeit, eine separate D&O‑Versicherung für Aufsichtsräte, Verwal­tungsräte oder Beiräte abzuschließen. Diese ist subsidiär zum D&O‑Vertrag des Unter­nehmens und greift bei Erfüllung bestimmter Voraus­set­zungen ein, unter anderem bei Anfechtung des D&O‑Vertrags. Bei Abschluss dieses Vertrages verlangt der Versi­cherer ein eigenes Warranty Statement des Aufsichts­organs, so dass es auf eine Oblie­gen­heits­ver­letzung der opera­tiven Geschäfts­leitung bei Abschluss des D&O‑Vertrags nicht ankommt. Hierdurch reduziert sich das Risiko zugunsten der versi­cherten Personen des jewei­ligen Aufsichts­organs, da der Versi­che­rungs­schutz nicht von der Redlichkeit einer Person der opera­tiven Geschäfts­leitung abhängt.

Diesen Beitrag veröf­fent­lichte die Zeitschrift ZfV (Zeitschrift für Versi­che­rungs­wesen) in ihrer Ausgabe 16/2023.

1. Vgl. Beschl. v. 21. September 2011, Az. IV ZR 38/09; Beschl. v.
   9. November 2011, Az. IV ZR 40/09
2. Langheid/​Wandt, Münchner Kommentar zum VVG, 2. Auflage
   2017, Rn. 925.