Beitrag von Peter Wölk und Sven Depper­mannfür die Zeit­schrift ZfV (Zeit­schrift für Versi­che­rungs­wesen) Ausgabe ZfV/16

Ein wirk­samer Versi­che­rungs­schutz in der D&O-Versicherung besteht natur­gemäß nur dann, wenn der Versi­cherer im Scha­den­fall auch tatsäch­lich leistet. Dies wiederum setzt voraus, dass der Versi­che­rungs­ver­trag alle Even­tua­li­täten berück­sich­tigt, sodass ein verläss­li­cher Schutz der Organe (als versi­cherte Personen) beispiels­weise selbst im Falle einer Täuschung bei Vertrags­schluss durch das Unter­nehmen (als Versi­che­rungs­nehmer) gewähr­leistet werden kann.

Entschei­dend ist somit die Verläss­lich­keit der Deckung, und zwar sowohl zunächst bei der Vertei­di­gung gegen Inan­spruch­nahmen als auch schließ­lich bei der Leis­tung. Hieran fehlt es jedoch, wenn der D&O Versi­cherer den Versi­che­rungs­ver­trag erfolg­reich anficht.

Anfech­tung wegen arglis­tiger Täuschung

Ein prak­tisch bedeut­samer Fall ist die Anfech­tung des Versi­che­rungs­ver­trags wegen arglis­tiger Täuschung gemäß §123 Abs. 1 BGB bei Vertrags­schluss. Die Täuschung kann entweder durch aktives Tun – unrich­tige Angaben zu gefah­rer­heb­li­chen Umständen – oder durch Unter­lassen – Verschweigen solcher Umstände – erfolgen, wobei Letz­teres entspre­chende Aufklä­rungs- oder Offen­ba­rungs­pflichten voraussetzt.

In subjek­tiver Hinsicht ist bei der Versi­che­rungs­neh­merin Arglist erfor­der­lich. Arglist liegt vor, wenn sich die Versi­che­rungs­neh­merin der Unrich­tig­keit ihrer Angaben sehr wohl bewusst ist und diese gleich­wohl abgibt. Insbe­son­dere, um hier­durch die Risi­ko­ein­schät­zung des Versi­che­rers zu beein­flussen. Auf Seiten des Versi­che­rers muss diese Täuschung kausal einen Irrtum sowie eine hierauf beru­hende Erklä­rung auslösen. Dies kann beispiels­weise ein Vertrags­an­gebot zu bestimmten Kondi­tionen sein.

Prak­tisch kommt bei der Fest­stel­lung mögli­cher Arglist dem Frage­bogen des Versi­che­rers, und dort dem soge­nannten Warranty State­ment, eine beson­dere Bedeu­tung zu. Erfragt werden hierin gefah­rer­heb­liche Umstände, etwa hinsicht­lich der wirt­schaft­li­chen Lage des Unter­neh­mens anhand von Kenn­zahlen. Gefragt wird zudem nach Vorschäden und drohenden oder gar bereits laufenden Rechtsstreitigkeiten.

In der Regel wird dieser Frage­bogen durch eine vertre­tungs­be­rech­tigte Person des jewei­ligen Unter­neh­mens (Versi­che­rungs­nehmer) und somit ohne Kenntnis sämt­li­cher Unter­neh­mens­or­gane (versi­cherte Personen) ausge­füllt. Unter dem Begriff „Unter­neh­mens­or­gane“ versteht man in erster Linie die Mitglieder der geschäfts­füh­renden Organe (Geschäfts­führer, Vorstand) sowie der Aufsichts- Kontroll- und Bera­tungs­or­gane (Aufsichtsrat, Verwal­tungsrat, Beirat etc.). Je nach Ressort­ver­tei­lung liegt es auf der Hand, dass nicht alle bestellten Organe mit dem Abschluss eines Versi­che­rungs­ver­trages befasst sind und entspre­chende Erklä­rungen abgeben.

In einer Konzern­struktur wird der Versi­che­rungs­schutz ausge­hend von der Annahme, dass die Mutter­ge­sell­schaft Versi­che­rungs­neh­merin ist, auf die jewei­ligen vorhan­denen Toch­ter­ge­sell­schaften und deren Organe erstreckt. Dies geschieht über soge­nannte Toch­ter­ge­sell­schafts­klau­seln in den Verträgen. In einer solchen Konstel­la­tion wirken die Organe der Toch­ter­ge­sell­schaften nicht am D&O-Vertragsschluss der Mutter­ge­sell­schaft mit; in der Regel haben sie keine Kenntnis vom Umfang und den einzelnen Konditionen.

Bei der D&O-Versicherung handelt es sich um einen Vertrag für fremde Rech­nung (Fremd­ver­si­che­rungs­ver­trag). Versi­che­rungs­nehmer ist regel­mäßig das Unter­nehmen, während die Organe versi­cherte Personen sind. Da die Mehr­heit der bestellten Organe in der Regel nicht an den Vertrags­ver­hand­lungen und schließ­lich dem Vertrags­schluss betei­ligt ist, erscheint es nur recht und billig, dass sie im Falle einer arglis­tigen Täuschung durch Bevoll­mäch­tigte des Unter­neh­mens beim Vertrags­schluss nicht den Versi­che­rungs­schutz verlieren. Frag­lich ist, inwie­weit dies recht­lich möglich ist.

Werden im Warranty State­ment bewusst falsche Angaben gemacht oder für den Versi­cherer entschei­dende Umstände arglistig verschwiegen, ist der Versi­che­rungs­ver­trag im Falle der Anfech­tungs­er­klä­rung durch den Versi­cherer gemäß § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Damit entfällt die Leis­tungs­flicht des Versi­che­rers und dies sogar rück­wir­kend für bereits einge­tre­tene Versi­che­rungs­fälle. Die Organe als versi­cherte Personen sind damit ohne Versi­che­rungs­schutz Ansprü­chen ausge­setzt. Sie haften bei Pflicht­ver­let­zungen persön­lich und unbe­schränkt und unab­hängig davon, ob die began­gene Täuschung ursäch­lich für den Eintritt des Versi­che­rungs­falles war oder nicht. Dass der Versi­cherer aufgrund von
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VVG trotz der Anfech­tung bis zu diesem Zeit­punkt gleich­wohl Anspruch auf die Prämie hat, fällt bei dieser dras­ti­schen Rechts­folge kaum mehr ins Gewicht.

Wirk­sam­keit eines Anfech­tungs­ver­zicht des Versicherers

Unbillig erscheint es dabei, dass das rück­wir­kende Erlö­schen des Versi­che­rungs­schutzes sämt­liche versi­cherte Personen trifft, unab­hängig davon, ob sie selbst getäuscht haben oder von der Täuschung zumin­dest Kenntnis hatten. Um gutgläu­bige versi­cherte Personen zu schützen, verzichten Versi­cherer deshalb regel­mäßig durch entspre­chende Formu­lie­rungen in den Versi­che­rungs­be­din­gungen auf ihr Recht, den Versi­che­rungs­ver­trag wegen arglis­tiger Täuschung anzufechten.

Doch wie wirksam sind solche Anfech­tungs­ver­zichte? Und sind Organe hier­durch wirk­lich verläss­lich gegen Inan­spruch­nahmen geschützt? Nach Ansicht des Bundes­ge­richts­hofs (BGH) steht ein im Voraus vertrag­lich verein­barter Ausschluss der Anfech­tung wegen arglis­tiger Täuschung dem vom Gesetz­geber bezweckten Schutz der freien Selbst­be­stim­mung bei Vertrags­schlüssen entgegen1. Den Einwand, ob einem Unter­nehmen als juris­ti­sche Person über­haupt eine schutz­wür­dige Entschlie­ßungs­frei­heit zukommt, lässt der BGH dabei nicht gelten. Viel­mehr macht der BGH in seiner Begrün­dung deut­lich, dass diese Frei­heit und der damit einher­ge­hende Schutz juris­ti­schen Personen ebenso zusteht wie natür­li­chen Personen. Der Verzicht des Versi­che­rers auf das Anfech­tungs­recht gegen­über dem Versi­che­rungs­nehmer ist demnach unwirksam.

Auch in Bezug auf die versi­cherten Personen geht der BGH davon aus, dass es der Entschlie­ßungs­frei­heit des Versi­che­rers entge­gen­steht, wenn der Versi­cherer im Hinblick auf die versi­cherten Personen, die in der Regel nicht getäuscht haben, auf sein Anfech­tungs­recht verzichtet. So würde nach Ansicht des BGH der durch das Anfech­tungs­recht geschaf­fene Schutz ausge­höhlt, wenn der getäuschte Versi­cherer trotz der Arglist (wenn­gleich auch der des Versi­che­rungs­neh­mers) gegen­über den versi­cherten Personen vertrag­lich verpflichtet bliebe. Selbst dann, wenn der Versi­cherer im Voraus mittels einer Klausel die Gültig­keit seines Anfech­tungs­ver­zichts nur hinsicht­lich derje­nigen gelten lässt, die nicht arglistig getäuscht oder zumin­dest Kenntnis hiervon haben, verbliebe ein Risiko. So könnte im Falle der Anfech­tung auch für alle anderen versi­cherten Personen jegli­cher Versi­che­rungs­schutz wegfallen. Dies zumin­dest dann, wenn man der Rechts­mei­nung folgt, dass die Anfech­tung ihrem Wesen nach schon nicht teilbar oder begrenzbar ist. Nach diesem Rechts­ver­ständnis würde als Rechts­folge einer Anfech­tung immer der gesamte Vertrag von Anfang an nichtig. Damit würden auch alle Vertrags­klau­seln, die an der Täuschung Unbe­tei­ligten Versi­che­rungs­schutz trotz Anfech­tung gewähren, nichtig. Folg­lich besteht zumin­dest ein Risiko, dass diese Klau­seln nicht greifen, weshalb es sicher­heits­halber zusätz­li­cher Maßnahmen bedarf.

Im Hinblick auf ein gutgläu­biges Organ, das weder selbst getäuscht noch von der Täuschung über­haupt Kenntnis hat, ist folg­lich ein Anfech­tungs­ver­zicht des Versi­che­rers kein verläss­li­ches Mittel, um einen rück­wir­kenden Wegfall des Versi­che­rungs­schutzes zu verhindern.

Exkurs: Konkre­ti­sie­rung der Anfech­tungs­grund­sätze durch den BGH

Der soge­nannte „Heros“-Beschluss aus dem Jahre 2011, mit welchem der BGH den Anfech­tungs­ver­zicht kippte, betraf nicht speziell die D&O-Versicherung, sondern eine Valo­ren­ver­si­che­rung im Trans­port­recht, eben­falls eine Versi­che­rung für fremde Rech­nung. Eine solche hatte die Heros Gruppe als Versi­che­rungs­nehmer zu Gunsten diverser Versi­cherter abge­schlossen. Der Versi­cherer war bei Vertrags­schluss über den wirt­schaft­li­chen Zustand der Gruppe getäuscht worden. So wurde verschwiegen, dass das Unter­nehmen mittels eines „Schnee­ball­sys­tems“ über Jahre hinweg Finanz­lö­cher durch zweck­ent­frem­dete Kunden­gelder gestopft hatte. Hätte der Versi­cherer dies gewusst, wäre der Vertrag nach Ansicht des BGH nicht geschlossen worden. Folg­lich nahm der BGH – wie der Versi­cherer, der den Versi­che­rungs­ver­trag daher ange­fochten hatte – eine arglis­tige Täuschung an. Das Unter­nehmen hielt dem entgegen, die Versi­che­rungs­be­din­gungen enthielten einen Anfech­tungs­ver­zicht. Der BGH konkre­ti­sierte in seinem Beschluss die allge­meinen Grund­sätze des Anfech­tungs­rechts, wobei viel dafür spricht, dass die Unwirk­sam­keit eines solchen Anfech­tungs­ver­zichts auch auf die D&O-Versicherung über­tragbar ist.

Mögliche Risiken – Schadensersatzansprüche

Da der Vertrag durch die Anfech­tung, welcher somit kein Verzicht entge­gen­steht, von Anfang an nichtig ist, entfällt als direkte Rechts­folge jegli­cher Versi­che­rungs­schutz für die Vergan­gen­heit und für die Zukunft. Darüber hinaus kommen Scha­den­er­satz­an­sprüche in Betracht. So können bereits geleis­tete Zahlungen des Versi­che­rers zurück­zu­zahlen sein, ebenso empfan­gene Bera­tungs­leis­tungen. Denkbar sind auch Scha­den­er­satz­an­sprüche versi­cherter Personen, deren Pflicht­ver­let­zungen nach der Anfech­tung nur deshalb nicht versi­chert sind, weil der Vertrag zuvor ange­fochten wurde. Insbe­son­dere wenn das Bestehen bzw. die Verpflich­tung zum Abschluss einer D&O-Versicherung im Rahmen einer soge­nannte „Verschaf­fungs­klausel“ Bestand­teil des Arbeits­ver­trags ist, kann der Wegfall der Versi­che­rung Ersatz­an­sprüche auslösen. Hinsicht­lich solcher Schäden können die Personen, die die Täuschungs­hand­lung nach­weis­lich begangen haben, zudem in Regress genommen werden. Für jede gutgläu­bige versi­cherte Personen ist es letzt­end­lich das „worst-case“-Szenario, sich einer Inan­spruch­nahme ohne Deckungs­schutz ausge­setzt zu sehen. Aber auch das Unter­nehmen als Versi­che­rungs­neh­merin oder die arglistig täuschenden Personen in einem gericht­li­chen Regress­ver­fahren in Anspruch nehmen zu müssen, mit dem Risiko, selbst bei Gewinn des Recht­streits das Insol­venz­ri­siko der unter­lie­genden Partei zu tragen, ist ein nega­tives Szenario.

Solche Szena­rien sind möglich, aber nicht zwin­gend. Denn selbst­ver­ständ­lich muss ein Versi­cherer auch bei einem unwirk­samen Anfech­tungs­ver­zicht den Vertrag nicht anfechten, selbst wenn zwei­fels­frei eine arglis­tige Täuschung vorliegt. Dies­be­züg­lich ist er in seiner Entschei­dung voll­kommen frei, so dass man meinen könnte, es komme auf die Wirk­sam­keit des Anfech­tungs­ver­zichts gar nicht an. Schließ­lich hat der Versi­cherer mit der Verzichts­klausel deut­lich gemacht, von der Anfech­tung keinen Gebrauch machen zu wollen. Sobald der Versi­cherer jedoch im Versi­che­rungs­fall nicht regu­lieren will, wird er alle ihm zuste­henden Möglich­keiten hierfür sorg­fältig prüfen – und nutzen.

Mittels des Frage­bo­gen­sys­tems sind die Voraus­set­zungen für eine Anfech­tung wegen Täuschung dann oftmals leicht nach­weisbar. Dass ein Versi­cherer – entgegen seiner ursprüng­li­chen Inten­tion, nicht anzu­fechten – die sich aus der Unwirk­sam­keit der Klausel für ihn erge­bende Möglich­keit, nicht leisten zu müssen, auch nutzt, ist dann mehr als wahr­schein­lich. Verlässt sich das Organ auf den Anfech­tungs­ver­zicht, könnte es spätes­tens in einem Deckungs­streit erfahren, dass dieser Schutz ins Leere geht.

„Trenn­bar­keits­klau­seln“ als mögli­cher Ausweg

Die Offen­sicht­lich­keit des Problems hat die Versi­che­rungs­praxis dazu bewogen, durch die Entwick­lung soge­nannter „Trenn­bar­keits­klau­seln“ für mehr Rechts­si­cher­heit zu sorgen. Ausge­hend von der Annahme, dass der verklau­su­lierte Verzicht auf das Anfech­tungs­recht unwirksam ist, halten Trenn­bar­keits­klau­seln in den verschie­densten Ausge­stal­tungen Einzug in die gängigen Versicherungsbedingungen.

Hinter den Trenn­bar­keits­klau­seln steht der Gedanke, die „schwarzen Schafe“, also dieje­nigen die entweder arglistig getäuscht haben oder hiervon Kenntnis hatten, von den redli­chen, gutgläu­bigen versi­cherten Personen hinsicht­lich Deckungs­schutzes zu trennen. Die Klau­seln sind dazu inhalt­lich so gestaltet, dass der Wille zur Trenn­bar­keit im Sinne des § 139 BGB für jeder­mann erkennbar ist. Nach dieser Norm soll das ganze Rechts­ge­schäft nur dann nichtig sein, wenn bereits ein Teil des Rechts­ge­schäfts nichtig ist und dabei nicht anzu­nehmen ist, dass es auch ohne den nich­tigen Teil vorge­nommen worden wäre. Genau an diesem Punkt setzen die Trenn­bar­keits­klau­seln an, indem die Vertrags­par­teien ihren Willen zur Teil­bar­keit des Rechts­ge­schäfts mani­fes­tieren und hier­durch deut­lich aufzeigen, dass das vertrag­liche Leis­tungs­ver­spre­chen unge­achtet des Vorlie­gens einer arglis­tigen Täuschung zumin­dest zugunsten der gutgläu­bigen versi­cherten Personen fort­be­stehen soll.

Die hier­durch vorge­nom­mene Diffe­ren­zie­rung, nament­lich die Gewäh­rung von Versi­che­rungs­schutz der gutgläu­bigen versi­cherten Person bei gleich­zei­tiger Versa­gung des Schutzes für die arglistig täuschende oder hiervon Kenntnis habende versi­cherte Person, soll das Gegen­teil eines pauschalen Verzichts sein und die vom BGH ange­führte rechts­ge­schäft­liche Entschlie­ßungs­frei­heit des Versi­che­rers daher nicht tangieren.2

Die Aufnahme von Trenn­bar­keits­klau­seln in D&O-Versicherungsbedingungen ist ein prag­ma­ti­scher und gut begründ­barer Lösungs­an­satz, um den Folgen der Unwirk­sam­keit eines Anfech­tungs­ver­zichts entge­gen­zu­wirken. Eine abso­lute Rechts­si­cher­heit ist hiermit aller­dings nicht verbunden, denn im Ernst­fall müssen die Klau­seln einer gericht­li­chen Über­prü­fung stand­halten. Ober- oder gar höchst­rich­ter­liche Recht­spre­chung zu diesem Thema findet sich bislang nicht.

Diese Rechts­un­si­cher­heit führt zu der Über­le­gung, wie mittels ergän­zender Absi­che­rung sicher­ge­stellt werden kann, dass der vom D&O-Versicherer geschul­dete Schutz im Scha­den­fall auch verläss­lich greift und damit das Organ selbst im Falle der Vertrags­an­fech­tung durch den Versi­cherer aufgrund von arglis­tiger Täuschung – an der es selbst nicht betei­ligt war – wirksam geschützt ist.

Ergän­zende Absicherungsmöglichkeiten

Bei einem D&O-Versicherungsvertrag können weitere Deck­un­glü­cken bestehen oder im Laufe des Vertrags­ver­hält­nisses entstehen, auf welche die versi­cherte Person keinerlei Einfluss hat. Auch kann die Deckungs­summe durch andere versi­cherte Personen abge­schöpft werden. Für solche Fälle ist daher eine „ergän­zende Absi­che­rung“ ratsam.

Eine sinn­volle Ergän­zung stellt insbe­son­dere die persön­liche Mana­ger­haft­pflicht­ver­si­che­rung dar. Eine solche persön­liche D&O-Versicherung schützt ausschließ­lich das Organ, das die Versi­che­rung für sich selbst als Versi­che­rungs­nehmer abschließt. Folg­lich greift der Schutz auch dann, wenn aufgrund einer Anfech­tung einer bestehenden Unternehmens-D&O wegen arglis­tiger Täuschung die Deckung wegfällt. Daneben bestehen für das Organ viele weitere Vorteile, etwa die persön­liche Bera­tung durch den vermit­telnden Makler, die Siche­rung einer eigenen Deckungs­summe, Deckungs­schutz auch für Fremd­man­date, Absi­che­rung des Selbst­be­halts gemäß § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG oder auch die Kosten­über­nahme von Selbst­be­tei­li­gungen im Rahmen von Vergleichen.

Für Mitglieder von Aufsichts­or­ganen besteht zudem die Möglich­keit, eine sepa­rate D&O-Versicherung für Aufsichts­räte, Verwal­tungs­räte oder Beiräte abzu­schließen. Diese ist subsi­diär zum D&O-Vertrag des Unter­neh­mens und greift bei Erfül­lung bestimmter Voraus­set­zungen ein, unter anderem bei Anfech­tung des D&O-Vertrags. Bei Abschluss dieses Vertrages verlangt der Versi­cherer ein eigenes Warranty State­ment des Aufsichts­or­gans, so dass es auf eine Oblie­gen­heits­ver­let­zung der opera­tiven Geschäfts­lei­tung bei Abschluss des D&O-Vertrags nicht ankommt. Hier­durch redu­ziert sich das Risiko zugunsten der versi­cherten Personen des jewei­ligen Aufsichts­or­gans, da der Versi­che­rungs­schutz nicht von der Redlich­keit einer Person der opera­tiven Geschäfts­lei­tung abhängt.

Diesen Beitrag veröf­fent­lichte die Zeit­schrift ZfV (Zeit­schrift für Versi­che­rungs­wesen) in ihrer Ausgabe 16/2023.

Peter Wölk
hendricks GmbH

Sven Depper­mann
deas Deut­sche Asse­ku­ranz­makler GmbH

  1. Vgl. Beschl. v. 21. September 2011, Az. IV ZR 38/09; Beschl. v.
    9. November 2011, Az. IV ZR 40/09
  2. Langheid/Wandt, Münchner Kommentar zum VVG, 2. Auflage
    2017, Rn. 925.